【热门】证券内幕交易犯罪案件的审理思路和裁判重点

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资料来源:庭前独角兽

作者胡洪春黄思嘉上海市第一中级人民法院

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证券内幕交易犯罪案件书是刑法第180条第1款至第3款规定的证券市场行业发生的内幕交易、内幕新闻犯罪事件。 此类事件涉及大量证券专业信息，因此相关法律规定不完整，实践中经常发生争议问题。 为了确保审判质量，现在以典型的例子为基础，整理总结了这类案件的审理思路和审判做法。

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典型的例子

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例1 :内幕新闻机密期限的认定

年8月15日，a企业(系上市企业)的胡某会长提出了b企业收购构想，征求了社长陈某等人的意见。 陈某立即表示收购有利于企业的迅速发展，负责起草预案。 同年9月18日，a企业通过收购预案，在开展谈判业务的11月1日，a企业和b企业签订收购合同，次日对外公告。 调查显示，同年8月16日至11月1日，陈某相继购买了大量a企业股。

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例2 :涉及犯罪主体的认定

黄某系c企业(系上市企业)总经理。 李某和杨某分别是黄某的专职司机和保姆，黄某从未向两人透露过自己的职场和职务等情况。 李某通过黄某上班下班和参加接待等长时间接送黄某系c企业的高级管理人员，杨某不知道黄某的身份和职务等。 李某和杨某偶然在黄某打电话时听到c企业重大资产重组的消息，然后两人在这个内幕消息的敏感期间分别购买了c企业股。

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例3 :关于犯罪行为的认定

汪是一家企业的干部，得知公司在工作中被d企业(上市企业)收购的内幕消息，并多次与表兄彭某进行电话联系。 在某个深夜通话到第二天。 彭某以赤字出售所有股票，全仓购买了d企业股票，用手机向别人发送了“d企业股票有封盘可能性，建议全面杀入”的消息。 事件发生后，汪某辩称没有向彭某透露内幕消息，彭某辩称根据个人解体进行相关交易。 经调查，彭某至今没有进行过满仓操作、重仓单股、亏本出售等行为。

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例4 :好处共同体责任的认定

吴某的妻子丁某知道用夫妇共同财产购买了e企业(系上市企业)的股票。 吴某得知e企业要发表业绩预损公告的内幕消息后，给丁某发了邮件“e企业业绩预损”，丁某出售了上述股票，不久e企业的股价大幅下跌。

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证券内幕交易犯罪案件审理的难点

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内幕新闻敏感期的定义很难

内幕新闻的敏感期是内幕新闻形成到公开的时间段，实践上该期间的认定有难点:一是内幕新闻的形成有过程性、持续的优势，很难明确初始时间。 二是内幕新闻公开时间的认定是否受到非正式指定媒体早期传播的影响有争议。

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认罪型案件的犯罪行为很难认定

交易行为与内幕新闻的关联性是认定内幕交易行为的关键。 行为人否认泄露、获取内幕消息、内幕交易等的，法庭必须综合各证据充分论证交易行为与内幕消息的关联性。

03

违法所得的计算方法很难选择

相关法律法规对内幕交易违法所得额的计算方法规定模糊，司法机关对相关规则的认识不同，方法不同。

04

不同内幕交易行为的罪名认定很难

内幕交易犯罪和内幕泄露新闻犯罪在实践中的表现方法很多，有可能构成上下游犯罪和共同犯罪，在定罪方面争议很大，适应法不统一的情况下发生。

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证券内幕交易犯罪案件

审理的一般想法和做法

内幕交易内幕新闻犯罪的对象是“内幕新闻”。 行为者通过内幕消息的不当泄露、获取、交易等行为，取得了证券市场不正当竞争的特征，破坏了证券市场的公平秩序，侵害了其他投资者的合法权益。 因此，审理此类案件时，必须收紧内幕新闻这一核心要素，依次展开审理构想。

01

审查内幕新闻。

我国证券法第67条第2款，第75条确定规定内幕新闻，明确记载内幕新闻具有“非公开性”和“严重性”的双重特征，审查时要把握要点。

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确认新闻中是否有“不公开”

内幕新闻的“不公开性”表明新闻不会在敏感期间公开。 根据两高“内幕交易处理、内幕新闻刑事案件具体适用的法律若干问题的解释”(以下简称“解释”)第5条的规定，敏感期的起点一般是影响内幕新闻形成的动议、企划、决定或执行的初期 如例1所示，收购项目内幕新闻机密期间的开始点不是a、b企业签署收购合同的时刻，或者不是a企业通过收购计划的时刻，而是胡先生向陈先生征求收购意见的时刻。 在表明赞成意见，确定开始预案起草事业的情况下，陈先生可以根据经验和职权评价该项目有实现的可能性，此时才是影响该内幕新闻形成的动议、企划的初始时间。 敏感期的结束时间是国务院证券监督管理机构指定的报纸、网站等媒体公开内幕新闻的时间。 事实上，有些内幕消息会被未指定的媒体和其他非正式渠道提前泄露，但这并不意味着机密期限提前结束。 由于没有指定的媒体和其他非正式渠道没有权威，许多投资者无法据此评价新闻的真伪和可行性。

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审查新闻是否有“严重性”

内幕新闻的“严重性”特征表明，新闻一经公开，将对交易价格产生巨大影响。 由于证券市场的价格影响因素很多，最终价格的演变和幅度不一定与内幕新闻中包含的价值一致。 因为这个“重要性”特征的评价必须使用经验标准。 也就是说，历史上的同类新闻是否会对通常价格产生巨大影响。

法院在审查有关新闻是否属于内幕新闻时，符合《证券法》第67条、第75条所述的经营、财务、人事、保证、诉讼等可能对上市公司股票交易价格产生重大影响的事项，直接认定为内幕新闻 不符合列举情况的，通过上述特征审查，可以认定驾驶条款是否适用为内幕新闻。

02

审查犯罪主体

本罪主体包括非法获得内幕新闻知情同意和内幕新闻的人，审查主体是否合适可以根据情况个别解决。

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审查内幕新闻的知情同意。

内幕新闻的知情同意通常是具有特定条件的董事、监事、高级管理者及相关证券机构的人员等有权根据职务便利或其他员工的便利获取内幕新闻的人，法院根据《证券法》第74条

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审查非法获得内幕新闻的人。

非法获得内幕新闻的人，本来是无法获得但以非法方式获得内幕新闻的人，《解释》第2条规定了三种情况。

(1)非法手段取得型。 法院必须根据证据查明窃听设备、优点运输说明等行为者采用什么手段。

(2)特定身份取得型。 即内幕新闻知情同意书的近亲或与内幕新闻知情同意书关系密切的其他人。 近亲是指内幕新闻知情同意的“丈夫、妻子、父亲、母亲、孩子、女人、同胞的兄弟姐妹”，其他相关人员是兜风条款，必须根据密切关系审查新闻的真伪和可行性。 如例2所示，专职司机李某和保姆杨某与内幕新闻知情同意的黄某关系密切，但李某可以通过黄某的事业单位和职务水平，评价黄某提到的项目的真实性和可行性，故意发生内幕交易的犯罪， 杨某不知道黄某的事业、身份，抱着“试试看”的心情进行相关交易。 这是因为没有犯罪意图，不能被视为本罪的合格主体。

(3)积极联系取得型。 即在内幕新闻的敏感期，与内幕新闻的知情人联系、接触过的人。 实际上，行为人拒绝坦白联系、接触情况的，必须明确通话记录、新闻交流、视频监视等证据，根据交易异常程度等情况进行综合评价。

03

审查犯罪行为

本罪的执行行为包括内幕交易行为和内幕新闻行为。 在具体审查时，必须明确是否有内幕交易行为，然后明确是否有相应的内幕新闻行为。 具体步骤如下。

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审查内幕交易行为

审查内幕交易行为，可以按照以下步骤个别进行。

(一)审查交易行为的时间是否在内幕新闻的敏感期间内

用上述方法评估内幕新闻的机密期间，然后检查交易时间是否与该期间一致。 内幕新闻利益与利空性质相反的交易行为不符合回避内幕交易利益的动机，因此是对利益内幕新闻只审查购买行为的时间，对利空内幕新闻只审查销售行为的时间。

(二)审查交易行为和内幕新闻之间是否有关联性

从司法实践情况来看，一般审查以下重点:一是时间一致的程度。 例如，账户变动、资金变化、买卖行为的时间和内幕新闻的形成、变化、公开时间基本一致，或者买卖行为的时间和获知内幕新闻的时间基本一致。 吻合方面越多，程度越高，交易行为与内幕新闻的相关性越大。 二是交易背离的程度。 一般行为者的交易习性具有相对稳定性，例如风格上保守还是偏激，偏大盘股和偏小盘股等。 另外，行为人通常不做明显背离股票基本面的交易行为。 交易行为明显脱离个人交易习性和股票基本面时，需要进行要点审查。 第三是好处的关联度。 账户交易资金的出入是与内幕新闻知情同意和非法取得者有关、有利害关系等表现。

法院综合审查确认有异常交易的，需要让行为人证明有无正当理由或报道来源，不符合《解释》第四条规定的正当性标准的，必须认定交易行为与内幕新闻之间有关联性。

举个例子3，彭某交易行为的异常性是，其中之一，在时间吻合程度上，在联系汪某电话的第二天购买涉案股票。 其二，在交易背离的程度上，所有股票以赤字出售后，全仓购买涉案股票，明显违背了其交易习性。 其三，在好处的关联度方面，彭某与汪某系表兄弟有关，汪某是涉案股的内幕报道相关人员。 其四，彭某发的消息告诉朋友该股有封盘的可能性，明显超过了通常投资者的认识水平和预测能力。 彭某主张依靠个人解体进行交易，但无法提供说明资料，没有法定正当的理由，因此彭某的交易行为和汪某知道的内幕新闻之间有相关性，足以认定彭某的行为是内幕交易行为。

(三)审查交易行为情节的严重性

刑法对内幕交易行为规定了“情节严重”和“情节特别严重”两项法定刑。 《解释》第6条、第7条用“列举+驾驶”的方法规定具体标准，首先审查交易成交额、违法所得额和交易次数三个要素。 在同一案件中，成交额和违法所得额分别情节严重、情节特别严重的，应当根据处罚重额适用情节特别严重的法定刑。

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审查泄露内幕消息的行为。

确认内幕交易行为后，审查有无对应的内幕新闻行为，具体可以遵循以下思路。

(1)从犯罪主体评价有无内幕信息泄露行为

在一些内幕交易事件中，不存在泄露内幕消息的行为。 例如，内幕新闻知情人自己进行内幕交易。 非法获取内幕消息的人从事内幕交易事件时，被告人通过盗窃、欺诈、窃听、窃听等手段获取消息，也不存在相应的内幕消息泄露行为。 但是，在利益诱导、会面、个人交易等手段、利用特定身份、通过积极的联系获得内幕新闻的事件中，存在对应的内幕新闻行为。

(2)审查内幕消息泄露嫌疑人是否有主观意图

从内幕交易行为者的新闻来源查明内幕新闻嫌疑人，审查是否有主观泄露的犯罪意图。 主观故意评价要结合证据，从行为者之间的关系、联系情况、内幕交易行为和新闻的关联度等综合把握。 例3中，彭某与汪某有亲属关系，在内幕新闻敏感期有联系，异常交易的股票与汪某所在企业有关。 因为足以断定汪某即使拒绝坦白也有泄露内幕消息的意图。

(3)审查泄露的内幕消息是否达到了让对方理解的足够程度

内幕新闻的副本包括对象、时间、行为、趋势等许多因素。 内幕新闻的泄露行为并不要求行为者完整、详细、直接地表达所有副本和要素。 即使只泄露一部分要素，对方只要根据其身份、职务、地位、其他新闻等理解新闻副本即可。

如果某证券监督管理机构的员工泄露了“某个领域的上市企业需要资产重组”的消息，该行为没有直接表现对象要素，但通过简单的查询可知该地区只有一个上市企业，此时的泄露行为被对方理解 某证券公司的社长泄露“买某股”只表示对象要素，但隐藏着趋势要素，不影响对方的理解。

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审查违法所得的计算方法

违法所得是内幕新闻的价值反映，表现为行为人通过内幕交易行为的利润额或避免损失额。 证券市场错综复杂，行情动向受到很多因素的影响，因此违法收入的计算方法需要掌握情况。

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利益型内幕交易违法所得的计算方法

盈利型证券内幕交易已经平仓的情况下，如果账户内有实际收益，则以实际收益认定违法所得。 行为者的平仓时间和市场内幕新闻披露后的反应时间不一定同步，实际利益很难正确反映内幕新闻的价值，但实际利益和内幕新闻有直接的相关性，以实际利益认定违法所得是比较直观的，

在盈利型证券内幕交易的未平仓的情况下，用账面收益认定违法所得，计算公式为“复牌日(复牌日上升停止的情况下，在最初的上升停止板上打开的日子)的收盘价-购买价格”×未平仓股票数-交易费用”。 选择复牌日是因为证券市场内幕消息形成后与披露有关的股票经过停止和复牌的过程，内幕消息被披露，股票复牌后，所有投资者都有平等的新闻地位和决定权利。 但是，在再次中标日上升停止的情况下，必须选择最初的上升停止板的开放日的价格。 上涨停止证明内幕新闻对市场的影响相当大，持续不断，因为投资者受到封闭板的影响，筹资能力受到限制。 选择收盘价是因为股价不足以反映市场游戏的状况。最高值或最低价是股价变动的极端值——平均价格是推算价格，在最初上涨停止板的开放日受到封板要素的影响，影响计算精度。 收盘价是交易日市场游戏的最终结果，比其他价格更准确地反映了内幕新闻对股价的影响程度。

一般认为交易费用不应该从犯罪金额中作为犯罪金额扣除，但在内幕交易犯罪事件中交易费用是所有证券交易的必须缴费，所占比例小，在内幕交易行政处罚和实际收益金额认定中通常扣除，在刑事案件中记账

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损害回避型内幕交易违法所得的计算方法

回避型证券内幕交易行为只计算平仓部分的违法所得，未平仓部分不作为内幕交易犯罪解决。 违法所得的计算方法参考上述利润型证券内幕交易的未平仓的账面利润认定方法，公式为: [卖价-股票的再次投标日(再次投标后下跌时为最初下跌板的开放日)的收盘价]×平仓股票数-交易费用。

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股票分红是否计入违法所得。

事实上，内幕交易行为者的利益增值可能包括股票红利。 其他犯罪行业通常不认定具有股票红利等利息属性的经济好处为犯罪额，但关于与内幕交易犯罪有关的股票红利能否计入违法所得，在该红利直接派生为内幕新闻的副本和价值的情况下，即行为者进行股票红利 这个红利与内幕新闻的复印件和价值无关的，应当不计入违法所得，作为犯罪利息追缴。

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内幕交易失败时不计算违法所得

内幕交易的失败意味着行为者的内幕交易行为与预期相反，不盈利或避免损失，违法所得为负值。 这种情况不需要计算具体的违法所得额，用裁判文书客观表现损失即可。 第一个理由如下:一个负值违法所得对明确法定刑等级和罚款金额没有任何意义。 在同一案件中，成交额和违法所得额分别情节严重、情节特别严重的，应当以处罚重的金额定罪量刑。 二是证券监督管理机构对行为人管理多个账户进行内幕交易，其中部分利润、部分损失通常不抵消损益，累计利润额作为违法所得额。 刑事处罚可以参考这个方法。 控制多个账户进行内幕交易的行为实质上是多种犯罪行为，可以单独评价，违法所得也要分别计算。 进行损益抵消就相当于用损失的违法行为来抵消，减轻其他利益的违法所得，基本上违反了犯罪刑。

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罪名的明确化

刑法规定的内幕交易、泄露内幕消息罪是选择性罪名，是行为习惯的选择。 前者表示从事关于内幕消息的交易，后者表示内幕消息泄露给别人。 现在结合行为者的主观故意和客观行为，分别证明实践中常见行为的罪名选择。

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向他人泄露内幕消息后，与对方内幕交易合作的，必须认定为内幕交易、泄露内幕消息罪，金额不累计计算

根据选择性罪名的刑法理论，对同一金额分别实施两种行为时，对两种行为认定为一种罪，金额不累计。 因此，行为人向他人泄露内幕消息后，与对方进行内幕交易的，必须认定为内幕交易、泄露内幕消息罪，犯罪金额不累计计算。

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自己进行内幕交易，或者向别人泄露内幕消息引起对方内幕交易的，必须认定为内幕交易、泄露内幕消息罪，累计金额计算。

根据选择性罪名的刑法理论，比较不同犯罪金额分别实施两种行为时，对两种行为认定为一种罪，金额累计计算。 因此，行为人自己进行内幕交易，另外向他人泄露内幕消息引起他人内幕交易的，必须认定为内幕交易、内幕消息泄露罪，犯罪金额是泄露自身交易的金额和内幕消息引起他人交易的金额

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泄露内幕消息的行为者必须对内幕消息是否被“转传”而承担刑事责任审查主观罪恶的形态

根据刑法的主观，泄露内幕消息的行为者必须对内幕消息是否被“重传”而承担刑事责任审查对“重传”行为的主观态度。 泄露人知道内幕消息被“重新传达”而不加以制止的，认定有重新泄露内幕消息的间接意图，必须根据使他人进行内幕交易的具体情况承担相应的刑事责任。 如果不知道内幕消息是“再传”的，或者知道的，就必须主观认定没有再泄露内幕消息的意图，不承担刑事责任。

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换取报酬而不参与交易的，通常必须认定为泄露内幕消息的罪

行为人在内幕新闻中交换报酬的情况与常见的内幕交易共同犯罪情况有相似性，表明每个行为人都主观追求平均通过内幕新闻获得经济利益。 但是，前者的行为者不在乎对方的交易活动，客观上也不实际参与对方的内幕交易行为，这是罪状表现的“在公开对证券交易价格有重大影响的新闻之前，明确他人进行交易活动的行为”，在内部

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好处共同体中泄露内幕消息的一方必须审查主观罪恶形态的明确责任

根据配偶关系和其他法定、约定形成的好处共同体的各方有维持共同经济好处的动机，彼此有很高的熟悉度和默契度，掌握对方的交易状况，有评价对方内心想法的能力。 关于好处共同体泄露内幕消息的一方是如何被定罪的，必须审查主观罪行。 在好处共同体泄露消息的行为者没有主观认识对方账户状况的可能性或者没有要求对方进行内幕交易的意图的情况下，必须认定为泄露内幕消息的罪。 行为人主观上了解对方账户的情况，同时考虑为了共同财产的利益泄露内幕消息的情况下，泄露者推定对方有希望或搁置从事内幕交易的意愿，双方不认定构成内幕交易罪的共同犯罪

如例4所示，吴某知道妻子丁某已经用夫妻共同财产大量购买了e企业股的情况下，即使将该企业的利空消息泄露给丁某，明确表示不尽快出售，吴某也可以根据夫妻共同财产的利益进行损害回避交易。 这是因为吴某对丁某的交易行为有主观故意，应该认定为内幕交易罪。

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利用内幕新闻的特征操纵证券市场时，通常应该被认定为操纵证券市场的罪

利用新闻特征是操纵证券市场的犯罪行为之一。 由于这种行为与一般内幕新闻行为明显不同，因此操纵证券市场的罪恶定性更有利于全面评价:一是利用内幕新闻的特征操纵证券市场的行为是为了操纵股价或股票，着眼于长期利益 内幕交易、内幕新闻泄露的行为通常着眼于高利润的内幕新闻披露前赶紧筹措资金，或在高利润的内幕新闻披露前赶紧避免损失。 二是利用内幕新闻的特征操纵证券市场的行为很多情况下，利用多个内幕新闻的内幕交易、内幕新闻的泄露行为通常只涉及一条内幕新闻。 三是行为人为了操作证券市场，在利用内幕新闻特征的基础上实施其他操作行为。

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刑罚适用问题

内幕交易、泄露内幕消息罪的处罚包括自由刑、罚款、追加缴纳违法收入三个方面。

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自由刑

刑法对本罪规定了“情节严重”和“情节特别严重”两项法定刑。 在实践中，同一事实、同一金额的内幕交易行为者和内幕新闻行为者之间是否应该区分量刑存在争议。 之所以认为应该区分量刑，是因为单纯泄露内幕消息的行为没有直接侵犯证券市场秩序和广大投资者的合法权益。 我们认为实践中许多事件的内幕新闻行为是内幕交易行为的首要原因，特别是内幕新闻知情人负有保密义务，应该认识到内幕新闻的价值性、诱惑性和泄露的危害性。 泄露内幕消息行为的危害性并不比内幕交易行为低。 这不应该明显区别对待两者的量刑，因此法院必须综合考虑自首、归还赃物、认罪态度等情节进行处罚。

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处以罚款

刑法对本罪规定违法所得的2倍到5倍罚款刑，可以单处黄金。 关于内幕交易失败时是否应该罚款、是否泄露内幕消息和内幕交易罚款金额的衡平解决问题，理论和实践上意见分歧很明显。

(一)内幕交易失败的，应该罚款吗？ 法律没有对此作出规定，我认为应该罚款。 理由如下。 一是最高法院《关于适用财产刑几个问题的规定》大致规定了罚款的条件和下限，本罪可以参考适用相关规则。 二是对《证券法》第202条内幕交易失败和违法所得少的情况规定了相应的罚款，处罚的适用应该具有行政处罚和联系性和协调性。 三是本罪类经济犯罪，应该对行为人给予一定的经济处罚。 罚款金额的明确可以参照《证券法》相关规定。

(二)泄露内幕消息和内幕交易罚款金额的衡平解决。 根据《解释》第九条第二款、第十条的规定，内幕交易共同犯罪中对各被告人罚款的总额，在违法所得的2倍到5倍的区间内明确，泄露给内幕报道人的罚款由内幕交易人违法所得额的2倍到5倍明确。 形而上学根据这个规则判决的话，行为人单纯泄露内幕消息的罚款刑会比行为人泄露内幕消息或与对方进行内幕交易的罚款刑重。 为了不倒置上述责任，法院必须对前者处以低倍数的罚款刑，对后者处以高倍数的罚款刑。

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追缴违法所得

犯罪行为人具有内幕交易的违法所得或者报酬、红利等违法所得的，应当追缴。 利润型内幕交易尚未平仓的，必须将未平仓的股票全部换成平仓后追缴，不得以判决认定的账面利润作为追缴的金额基准。